El acceso a los tratamientos de fertilidad por los nuevos modelos familiares

INTRODUCCIÓN

Las técnicas de reproducción humana asistida ofrecen la posibilidad de tener descendencia a pacientes sin pareja o que forman parte de parejas homosexuales, tanto de mujeres como de hombres, lo que favorece desde hace tiempo el desarrollo de nuevos modelos familiares en nuestra sociedad.

Dos variables influyen de manera importante en el fenómeno mencionado, por un lado el concepto de familia y, por otro lado, el concepto de infertilidad, y ambos, como se comentará a lo largo de estas líneas, son términos cuyo significado está evolucionando en los últimos tiempos. La razón es la asunción por una parte significativa de la ciudadanía de valores de tolerancia moral alejados de los principios tradicionales de marcada influencia judeocristiana, que venían constituyendo hasta hace poco tiempo la referencia única o principal de la organización social. Estos valores emergentes están relacionados con el ensalzamiento a ultranza de la libertad individual y, dentro de esta última, con el respeto a formas de convivencia según la orientación sexual de cada uno, lo que está favoreciendo notablemente a las personas homosexuales.

A la postre, el dinamismo social y los cambios culturales que lleva asociados, están conduciendo a que el modelo consuetudinario de estructura familiar basado en el matrimonio heterosexual, deje de ser visto para mucha gente como la única referencia válida para llevar a cabo su proyecto vital, abriéndose los ciudadanos a otras opciones diferentes para las que reivindican también su pleno reconocimiento en el plano ético y legal.

El concepto de familia y su trascendencia en el campo de la reproducción asistida

Desde una perspectiva jurídica, el pilar en el que se asienta la transformación de valores aludida es la flexibilidad con la que se concibe la institución familiar que defiende la Constitución Española de 1978. Fue precisamente el Tribunal Constitucional, con ocasión del enjuiciamiento que hizo de un recurso contra la antigua ley de reproducción de 1988, el que manifestó que, como corresponde a una sociedad plural, la protección de la familia posee perfiles amplios, que no están constreñidos a la que tiene su origen en el matrimonio por relevante que ésta sea en nuestra cultura. Con esa declaración vino a respaldar la corrección del acceso a los tratamientos de fertilidad por la mujer sola sin pareja, y con ello la posibilidad de dar lugar a una familia monoparental; y, también, la licitud de disociar entre progenitor biológico y padre legal (implícita en los tratamientos con gametos procedentes de donante), sin que esa separación tuviera que interpretarse como un ataque al núcleo esencial de la familia.

Años más tarde, el Tribunal Supremo español se pronunció igualmente sobre la amplitud del concepto de familia y manifestó, a propósito de una pareja de mujeres homosexuales, que “el sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales”.

En consonancia con esta visión flexible de lo que constituye una familia, la Ley de reproducción humana asistida de 2006, contempla la posibilidad de acceso a los tratamientos no solo por los matrimonios y parejas de hecho heterosexuales, sino también a instancia de los matrimonios homosexuales femeninos y por la mujer sola. Quedan, sin embargo, como asignaturas pendientes, la regulación del acceso por las parejas de hecho homosexuales tanto de mujeres como de hombres, por los matrimonios de hombres y por el varón solo.

No obstante, en cuanto a las parejas de hecho de mujeres, ha sido en Cataluña donde se las ha reconocido por primera vez en España como posibles usuarias de las técnicas, al afirmarse en su Código Civil que en los casos de fecundación asistida los hijos lo serán tanto de la gestante como de su compañera, si esta última lo ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público. Esta previsión se aplica a las mujeres que puedan acreditar la vecindad civil catalana.

A pesar de la ausencia de reconocimiento de algunas de las situaciones comentadas, lo cierto es que España sigue siendo de los países con una normativa más avanzada en este terreno dentro de la Europa continental y mediterránea. A modo de ejemplo, la facultad para la mujer sola (o con pareja femenina) de beneficiarse de los tratamientos de fertilidad no está autorizada en Francia por cuanto se exige que se trate de un hombre y una mujer que formen una pareja que esté viva, en edad de procrear, casada o que pueda aportar la prueba de una vida en común de al menos dos años. En términos similares se regula en Portugal, al obligar que se trate de personas casadas, que no se encuentren separadas judicialmente o de hecho, o que, siendo de sexo diferente, vivan en condiciones análogas a los cónyuges por lo menos durante dos años antes. En Italia, su ley de reproducción prescribe que se trate de una pareja mayor de edad, de distinto sexo, casada o en convivencia, en edad potencialmente fértil y viviendo junta. Por último, en Alemania no existe regulación sobre la materia, lo que invita a pensar que dicha omisión implica una ausencia de restricción, si bien la normativa de Seguridad Social excluye la cobertura cuando la técnica se realiza con semen de donante, lo que en la práctica deja fuera a las mujeres solas y a las parejas de mujeres.

La gestación por sustitución (maternidad subrogada) como técnica reproductiva para las parejas y matrimonios de hombres homosexuales y para el hombre solo

La posibilidad para los matrimonios y parejas de hecho homosexuales, así como para el varón solo de beneficiarse de los tratamientos reproductivos, está condicionada en España por la prohibición vigente de la gestación por sustitución (maternidad subrogada). El artículo 10 de la Ley de reproducción española proclama que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, y ello debido a que se considera nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de los padres intencionales.

Como consecuencia de la situación anterior, solo aquellos que tienen recursos suficientes para sufragarse esta técnica en el extranjero pueden utilizarla y conseguir la inscripción de sus hijos en el Registro Civil, siempre y cuando cumplan las condiciones previstas en la normativa para esos supuestos, entre las que se encuentra de manera principal que en el país donde se lleve a cabo la técnica se haya producido una validación judicial del proceso.

En Europa los dos países con una regulación más definida sobre esta materia son los de Grecia y el Reino Unido, en proceso de revisión al cierre de estas líneas, que la contemplan con ciertas restricciones entre las que destaca la prohibición de ánimo de lucro y, en el caso británico, la circunstancia de que los padres de intención han de constituir una pareja o matrimonio heterosexuales.

En España el debate sobre su legalización está de plena actualidad, si bien el consenso político para sacar adelante una iniciativa reguladora choca hasta el momento con la división del feminismo sobre esta cuestión. Un sector importante considera que la maternidad subrogada supone una explotación económica y psicológica de la mujer.

El concepto de infertilidad y la orientación sexual

Como es sabido, el concepto infertilidad viene definido por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como una enfermedad del sistema reproductivo consistente en la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de doce meses o más de relaciones sexuales no protegidas. Al margen de la definición mencionada, en nuestros días se van abriendo paso posiciones que piden ampliar el citado concepto para que no abarque únicamente los aspectos médicos o fisiológicos, sino también la infertilidad derivada de la orientación homosexual.

En octubre de 2016, el periódico británico The Telegraph publicó una noticia que daba cuenta de la supuesta intención de la OMS de ampliar la definición de infertilidad a los hombres y mujeres solos que querían ser padres pero no podían por carecer de pareja. Aunque la citada organización no confirmó la información no cabe duda de que el debate está servido en esta materia.

En España la cuestión se ha planteado ya indirectamente en el ámbito del Sistema Público de Salud. La norma que regula las prestaciones comunes para todos los ciudadanos del Estado fue actualizada en 2014 para incluir una revisión de los criterios de financiación de los tratamientos de reproducción humana asistida. A raíz de esta actualización, se estableció que las técnicas con fin terapéutico cubiertas serían las relativas a las personas que se hayan sometido a un estudio de esterilidad y se encuentren en alguna de las dos situaciones siguientes: 1.º) existencia de un trastorno documentado de la capacidad reproductiva, constatada tras el correspondiente protocolo diagnóstico y no susceptible de tratamiento médico o tras la evidente ineficacia del mismo; 2º) y ausencia de consecución de embarazo tras un mínimo doce meses de relaciones sexuales con coito vaginal sin empleo de métodos anticonceptivos.

Por lógica, las condiciones referidas dejaban fuera de la cobertura pública los casos de parejas de mujeres o de mujeres fértiles solas, que no mantienen relaciones sexuales con varones, lo que podía entenderse como una discriminación de tipo indirecto, calificación aplicable a cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueden ocasionar una desventaja particular a personas por motivo de su orientación sexual, entre otros. En este caso, se producía una teórica neutralidad de la norma por cuanto la misma se refiere a personas con trastorno reproductivo, sin hacer distinción de su orientación sexual, pero como en la práctica para documentar este último se exige el requisito de haber mantenido relaciones sexuales heterosexuales durante un año, la realidad es que quedaban descartadas las mujeres homosexuales.

Esta circunstancia condujo a que los servicios de salud de las comunidades autónomas reaccionaran e incluyeran dentro de las prestaciones complementarias a su cargo la cobertura de las necesidades reproductivas de las mujeres homosexuales. Es el caso por ejemplo de Andalucía, donde entre los criterios generales se incluyen “las mujeres sin pareja y sin hijo, o sin hijo sano, que deseen descendencia, y mujeres con pareja femenina sin hijo o sin hijo sano. En definitiva, por la vía de la ampliación regional de las prestaciones públicas en el campo de la medicina reproductiva, se produjo un reconocimiento de facto de un tipo de infertilidad no fisiológica, sino también social, relacionada tanto con el reconocimiento de la libertad de fundar una familia monoparental, como con la orientación sexual.

Un aspecto controvertido en esta materia lo constituye el hecho de que el respaldo de las Administraciones públicas a facilitar la descendencia de las personas que invocan una infertilidad no fisiológica venga dado en normas de prestaciones sanitarias, que como su propia terminología indica están dirigidas a paliar problemas de salud. Sería más razonable que, en la medida en que la homosexualidad no se considera una enfermedad, se ampararan estas situaciones en otro tipo de normas diferentes, como las de apoyo e igualdad social.

De manera más explícita sobre la cuestión de que aquí se trata, aunque no en un ámbito normativo, puede citarse como antecedente relevante de reconocimiento del concepto de infertilidad más allá de los aspectos médicos, el documento de Propuesta de Bases Generales para la Regulación en España de la Gestación por Sustitución, elaborado por el Grupo de Ética y Buena Práctica Clínica de la Sociedad Española de Fertilidad (diciembre de 2015), que constituye la posición de esta sociedad científica sobre la materia hasta la fecha. En este trabajo se aboga por el reconocimiento del acceso a la maternidad subrogada en los supuestos de la denominada “esterilidad estructural”, que afecta a las parejas del mismo sexo y a los individuos sin pareja. En concreto, la primera de sus bases afirma que “la gestación por sustitución ha de considerarse un recurso excepcional y solo justificado cuando exista en la pareja subrogada o mujer sola subrogada una indicación médica para dicha técnica debidamente documentada o una situación de esterilidad estructural (pareja homosexual masculina u hombre sin pareja), habiéndose agotado, en su caso, otros tratamientos de fertilidad”.

Dentro del mismo documento, se aclara que “solo en los casos que se esté en presencia de parejas homosexuales masculinas u hombre sin pareja, podría prescindirse de la indicación médica sustituyéndose dicho criterio por el de la esterilidad estructural, concepto aplicable a las situaciones en que la ausencia de relaciones sexuales dirigidas a la consecución de descendencia responden bien a una orientación homosexual, bien al deseo de dar lugar a una familia monoparental como opción vital del individuo”.

Se constata, por tanto, que la infertilidad no fisiológica, denominada dentro del citado documento “esterilidad estructural”, y que está asociada normalmente a la orientación homosexual, va tomando cuerpo en la actualidad con apoyos significativos como el de la mencionada sociedad científica.

El argumento de la discriminación como base para el reconocimiento de derechos

El argumento de la discriminación para la conquista de derechos sociales debe tomarse siempre con cautela, pues ni todas las reivindicaciones de los ciudadanos constituyen derechos en sentido estricto, ni todas las diferencias de trato o desigualdades son discriminaciones. Es frecuente que se interpreten y exijan como derechos lo que muchas veces son expresiones de la libertad personal en sentido genérico, que no obligan necesariamente al Estado y a las Administraciones a dar cumplida satisfacción. Por su parte, la discriminación para que exista requiere un trato diferente en situaciones que sean verdaderamente análogas o comparables, y que el trato desfavorable no esté justificado. Corresponde en última instancia a los tribunales valorar las denuncias concretas que se planteen.

La interdicción de la discriminación constituye un valor ético de primera magnitud, como lo pone de relieve el hecho de que la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (Unesco, 19 de octubre 2005), incluya un precepto específico titulado “No discriminación y no estigmatización”, donde manifiesta que ningún individuo o grupo debería ser sometido por ningún motivo, en violación de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales a discriminación o estigmatización alguna.

En el espacio europeo, destaca el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio de Oviedo, 19 de noviembre de 1996), en cuyo artículo primero se advierte de que la partes en dicho convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina.

Así mismo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, veda toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.  

En España hay que aludir en primer lugar a la Carta Magna, es decir, a la Constitución de 1978, en cuyo artículo 14 se proclama que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Descendiendo del árbol constitucional, interesa destacar lo establecido en dos normas importantes: en primer lugar, la conocida como Ley del matrimonio homosexual de 2015, y, en segundo lugar, la mencionada Ley de reproducción humana asistida de 2006.

La primera de estas normas, además de permitir por primera vez en España el matrimonio entre personas del mismo sexo, establece una equiparación de derechos y obligaciones de los matrimonios con independencia de su orientación sexual, y, en tal sentido, proclama que todas las referencias al matrimonio que se contienen en el ordenamiento jurídico deben entenderse aplicables tanto al matrimonio del mismo sexo como al integrado por dos personas del mismo sexo. Esta ley tiene mucha importancia como instrumento legal básico para sostener con rigor jurídico que en materia de derechos de los matrimonios no puede existir ningún tipo de discriminación. Al haber equiparado el legislador los matrimonios heterosexuales y los homosexuales, a partir de ese momento las desigualdades que se produzcan entre unos y otros ya sí son con certeza discriminaciones.

Una de las consecuencias de esta Ley del matrimonio homosexual fue la incorporación poco después dentro de la Ley de reproducción humana asistida del matrimonio de mujeres, con el objetivo de reconocer su derecho a conseguir la doble filiación materna de los hijos. Con tal propósito, se establece que la no gestante podrá manifestar ante el Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto de hijo nacido de su cónyuge (art. 7.3). La Ley de reproducción sí preveía desde su redacción original que la mujer puede ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas con independencia de su estado civil y orientación sexual (art. 6.1).

Se ha utilizado también el argumento de la discriminación para sostener que debe derogarse la prohibición que rige en España sobre la gestación por sustitución, comentada anteriormente. A este respecto, la profesora argentina Eleonora Lamm considera que los principios de igualdad y no discriminación son argumentos a favor de la regulación, sobre todo después de que se dictara la reiterada Ley del matrimonio homosexual. En particular, la citada autora manifiesta que debe admitirse porque representa la única opción que tiene una pareja homosexual compuesta por dos varones de tener un hijo genéticamente propio (aunque solo de uno de ellos), y por aplicación de los principios de libertad, igualdad y no discriminación. Su conclusión es que si una pareja heterosexual, o una pareja homosexual de dos mujeres, puede tener un hijo propio, entonces también debe poder hacerlo una pareja conformada por dos hombres.

El asunto quedó también planteado ante el Tribunal Supremo por un matrimonio de varones que había contratado una maternidad subrogada en Estados Unidos y al que se le denegó la inscripción de sus hijos en España. La tesis sostenida por los afectados es que había una discriminación de su caso respecto del matrimonio de mujeres que, como se ha visto, sí puede conseguir la inscripción de la doble filiación materna con arreglo a la Ley de reproducción asistida.

El mencionado tribunal consideró que no se daba tal discriminación pues los supuestos de partida eran sustancialmente diferentes, y en realidad la causa de la denegación de inscribir la filiación no tenía que ver con que los solicitantes fueran ambos varones, sino que la filiación pretendida traía causa de una gestación por sustitución prohibida en España. En consecuencia, aclaró el tribunal, la solución denegatoria hubiera sido la misma si los interesados hubieran constituido un matrimonio homosexual integrado por mujeres, un matrimonio heterosexual, una pareja de hecho o una sola persona. En otras palabras, para el Tribunal Supremo no se podía hablar de discriminación por orientación sexual sino de que la técnica en sí no estaba permitida en España.

La realidad es que más tarde, a raíz de los casos judiciales Mennesson c. Francia y Labasee c. Francia, resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resulta obligado inscribir a los hijos nacidos en el extranjero por esta técnica por aplicación de la doctrina del mejor interés del menor, habida cuenta de que, como resaltó el tribunal europeo, la falta de inscripción les perjudicaba claramente para conformar su identidad y derechos en la sociedad francesa. Este pronunciamiento es un antecedente importante para que a medio plazo se tenga que producir una regulación en España sobre la maternidad subrogada.

CONCLUSIONES

Lo que debe considerarse una familia y lo que ha de entenderse por infertilidad constituyen conceptos dinámicos y culturales, que se hallan en plena evolución dentro de la sociedad.

Aunque queda camino por recorrer, las personas con infertilidad no fisiológica, derivada de su orientación homosexual, empiezan a ver atendidas sus necesidades reproductivas en España por los poderes públicos.

La gestación por sustitución (maternidad subrogada) se reivindica hoy día por las parejas y matrimonios de hombres homosexuales, como la vía más adecuada para que puedan tener descendencia genéticamente emparentada. Evitar la discriminación respecto del resto de modelos familiares y la igualdad que proclama la Ley del matrimonio homosexual son los argumentos más importantes que invocan los afectados para exigir que se derogue en España la prohibición de esta técnica.